根据我国法律规定，新疆天地合律师事务所接受本案原告刘益的委托，指派我参与刘益与昌吉市公交公司(下称公交公司)解除劳动合同纠纷一案的第一审诉讼活动，依法出庭，为刘益提供法律援助并代理。根据庭审调查和举证、质证情况，现发表以下代理意见，请法庭裁判时予以采纳。
一、 刘益与公交公司的劳动关系依然存续。
法庭查明，刘益于1994年3月28日借调到公交公司，1994年6月26日正式调入公交公司。这个时间在《劳动法》生效之前，此时，双方已建立了合法有效的劳动关系，当时的称谓是“全民所有制企业固定工”。此后，刘益因工资争议与公交公司发生纠纷，并引发仲裁和诉讼。在这一期间，公交公司既未给刘益安排工作岗位，也未与刘益解除劳动关系，这种非正常状态一直延续至今。
公交公司代理人认为，“刘益自1995年12月以后，不回单位，擅自离岗，其劳动关系已自动解除”。公交公司的这一观点是缺乏法律依据的。
劳动部【1996】354号文第15条规定∶“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明书中客观地说明解除劳动合同的原因”。
《自治区劳动合同管理办法》第二十二条规定∶“解除或者终止劳动合同，用人单位应当向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明书。
劳动者领取失业救济金或者与其他用人单位重新建立劳动关系，必须出示原用人单位开具的解除或者终止劳动合同证明书”。
可见，劳动关系是不能“自动”解除的，要解除，就必须向劳动者出具“证明书”。它就像一对夫妻不论分居多久，只要不履行离婚的法定手续都不能“自动解除”婚姻关系一样。法律、法规如此规定，不仅是为了保护了劳动者的劳动权，而且还在于保护劳动者享受失业保险的权利。正因为公交公司未依法履行解除劳动合同的程序，公交公司在侵犯了刘益的正当劳动权利的同时，又侵犯了刘益的享受失业保险的权利。至使刘益多年来不仅无法找到工作，而且无法享受失业保险。
公交公司认为，刘益是“不回单位，擅自离职”。如果公交公司的这一说法能够成立，那么，公交公司应当及时对刘益做除名处理。劳动部劳办发【1994】48号文规定∶“……企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》(下称“条例”)有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”。而“条例”第二十条第二款对“除名”处理是这样规定的∶“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”。公交公司一方面指控刘益“不回单位，擅自离岗”，而另一方面却又未对刘益作除名处理，放弃了对刘益的处罚(理)权。
我国法律、法规规定的解除劳动关系(合同)的方式有∶开除、除名、辞退、解除劳动合同等四种，但是，不论采用哪一种，都必须有书面材料，而且还要送达劳动者，这是“应当”，而不是“可以”，是企业应当履行的法定义务。
请法庭注意这样一个基本事实∶刘益至今既未收到公交公司关于辞退或解除劳动合同的证明书，哪怕开除、除名的书面决定。据此，本代理人认为∶刘益与公交公司的劳动关系至今依然存续。
二、与刘益不签劳动合同是公交公司的错误，而不能作为公交公司的抗辩理由。
公交公司辩称，刘益已于1997年9月便将档案“提走”，存放在人才交流中心，其“合同”中已注明“未与单位签劳动合同”。不错，刘益是于1997年9月22日与人才交流中心订立了《委托保存档案合同》，那是因为公交公司在长达21个月的时间里不与他签订劳动合同，也不为他安排工作岗位，又不支付工资，同时还威胁刘益将档案拿走，否则“三天之后销毁” 的情况下才拿走档案的;刘益在档案保存材料中也确有一句“未与单位签劳动合同”的话，但是，这是事实，这是结果。公交公司对其原因却缄口不谈，甚至倒打一耙。其实，真相是公交公司不愿与其签劳动合同，原因很简单，第一，刘益因公交公司在加油站的器具上搞鬼，坑害驾驶员，刘益作了举报，并使公交公司受到了处罚，这一事实有昌吉市技术监督局的书面证明;第二，刘益因工资纠纷与公交公司一直打劳动争议官司，这一事实有法院判决书为证。在公交公司看来，对这样一个“吃里扒外”、“犯上作乱的”人何以容得?公交公司何不利用签订劳动合同的机会将其扫地出门。但是，为了使其行为“合法化”，公交公司只能把不签劳动合同的责任推到刘益头上。然而，公交公司所谓“刘益拒绝与公司签劳动合同”一说，大概只有精神失常的人才会相信。根据最高人民法院【2001】14文件第13条规定，解除劳动合同的举证责任在用人单位。如果公交公司不能提供“刘益拒签劳动合同”的证据，那么，公交公司就应当承担败诉的责任。
公交公司向法庭提供了自治区、昌吉州和昌吉市三级政府关于全面实行劳动合同制度的文件。这些证据很好!按照公交公司提供的这些文件，公交公司推行全员劳动合同制的工作应当在1995年年底完成。公交公司代理人也承认，公司全员签订劳动合同的时间是1995年12月5日。现在的问题是∶在这段时间里，公交公司与刘益是何种关系?刘益为什么在21个月即1997年9月以后才“提走”档案?在这长达21个月的时间里，公交公司为什么不给刘益安排工作岗位?是刘益有工作不干?还是刘益根本无工可作?
事实很清楚，刘益“提走”档案是公交公司威胁胁迫的结果，是公交公司故意不与刘益签劳动合同的结果。
劳动部劳部发【1995】223文第二条第(一)款规定∶“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的”“对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失”。公交公司故意拖延不订立劳动合同的行为，应当依法受到制裁。但是，有意思的是，在今天的法庭上，公交公司违法不与刘益签订劳动合同事实，反而成为其不为刘益交纳社会保险的理由。公交公司代理人竟认为，交社会保险是对有劳动合同的人而言，而刘益没有劳动合同，所以就不应该交。如果公交公司的这一理由得到法庭支持，那么，它将是我国法制的悲哀。我们的劳动法律、法规设立的原则，政府三令五申关于用工必须订立劳动合同的要求等，在此都将显得毫无意义!
