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地震中不可抗力、情势变更原则和商业风险

123发布时间:2018年6月25日 银川建设工程合同律师  
  地震作为事变的一种,最根本的特征是不可抗力。它与情势变更和商业风险相互联系又相互区别,其中不可抗力和情势变更属于合同法范畴,商业风险则是个涵盖极为广泛的抽象概念。严格意义上讲,三者不在同一层面上,但它们之间界限划分的明晰度(比如,地震作为事变,是属于不可抗力使不利益人免责的范畴?还是属于情势变更原则范畴?或是将其归纳到商业风险属于不利益人自负的范畴?),直接影响着司法实践,有必要进行比较研究。
  一、不可抗力与情势变更原则的区别和联系
  合同法上确立不可抗力制度和情势变更原则,根源于诚实信用原则:当事人要履行的义务应基于订立合同时所能预见到的情势,才为诚实信用;如履行义务时情势已生巨变,按原合同履行将显失公平,显然不可为诚实信用原则所接受。因此,两者在合同法上的价值其实是合同严格责任的变通和补充。在情势发生重大变化前提下,如机械理解和恪守严格责任原则,势必成为当事人受到不合理负担的桎梏,因此将诚实信用原则引申给予当事人解脱。
  不可抗力是情势变更的一种特殊情况,但传统民法上的它仅是对合同履行不能或部分履行不能的一种免责,一般来说,不包括变更合同,这就缺少情势变更原则变更合同的灵活性。我国合同法中并没有明文规定情势变更原则,如僵化适用不可抗力,将会产生“比英美合同法更为严格的严格责任”,因为英美法至少还有“合同落空”这个大范畴的概念来调节严格责任。笔者认为,在我国现有法律框架内,如将两者适用范畴混同,则可能造成违背诚信原则的结果。因此,在法律适用上可尝试三种不同途径:一是通过判例法的方式对于情势变更案以法律效力,具体方式是“报最高人民法院核准”;二是扩大不可抗力的适用范围和适用方式,使之成为合同变更和解除的事由;三是利用诚实信用原则是情势变更的上位概念,而扩大解释诚信原则来弥补情势变更在合同法中的缺位。笔者认为,第二种方式在目前情形下更为科学。因为第一种情形效率过低,第三种情形虽可较好解决问题,但在司法技术上适用过高的诚信原则恐不合时宜。其实,既然合同法范畴内的情势变更原则和不可抗力制度都根源于诚实信用原则,那么,具体界定两者的关系应是同一问题的两个层次:情势变更原则是不可抗力的上位概念,不可抗力是情势变更原则的一个具体情形。两者的共同点是合同订立后出现了不可归责于当事人的原因而发生重大变更,致使合同的基础动摇或丧失;本质区别在于情势变更相对于不可抗力的受影响程度较小,并非完全不能履行合同,而是继续履行将会显失公平(这里不是民法上公平原则,而是发生在合同订立后出现的不能预期的事由)。情势变更原则完全可以不可抗力扩大解释来适用,将不可抗力分为两个层面:第一,事变程度使合同基础完全丧失的,可赋予合同当事人解除权;第二,事变的程度没有达到完全破坏合同成立基础和目的,可赋予合同当事人变更权,通过法院变更达到合同的圆满。
  值得注意的是,适用不可抗力和情势变更原则都是以无过错为前提的。“无过错”包括两层含义:首先,事变不是在有过错的当事人延迟期间发生,否则即可推定因当事人延迟而导致履行的不能,不利益人不能免责;然后,发生事变后不利益人应立即通知对方当事人,否则会因未尽到通知义务而被推定有过错,须对因此而产生的损失负责。
  二、情势变更原则与商业风险之间的区别和联系
  现行合同法未能确立情势变更原则,主要原因是对其与商业风险界限难以划分,执行时难以操作。的确,商业风险范畴过于广泛,在某种程度上涵盖了情势变更情形,而且其边缘过于模糊,超出了纯粹法律范畴。商业风险范畴应包括在民事商业活动中所有的不利因素,包括主观因素和客观因素。主观因素特指当事人主观上的失误(如投资失误、错误估计行情等),而情势变更则是合同订立后出现的不可预期的事由,当事人在订立合同过程中是不可能预期到的。因此,情势变更与商业风险主观因素较易分辨。客观因素较为复杂,也是与情势变更原则最为模糊的界限。实践中,客观方面出现了一定程度的情势变更(如物价上涨、政策调整等),这时应认定为情势变更原则的适用,给予当事人变更合同的权利?还是应认定属于商业风险范围,由当事人自行承担因此产生的经济利益减损?这实在是个难题。笔者认为,欲解决此问题,可以引入“度”的概念——以减损程度来衡量是否可以适用情势变更原则。具体分为两步:首先,以事变对合同基础的影响程度进行考察,判断事变是否完全撼动了合同的目的和根本。如该事变已造成合同完全履行不能或是违背合同目的,则可认定适用情势变更原则,否则,只能属于商业风险,损益由当事人自负。然后,对合同成本和收益进行经济上的考量,分别对合同履行成本损益和同时期市场价格比较,如该事变已使履行成本大大超过合理范畴,同时与市场价格偏差过大,从结果看,应符合显失公平,即可适用情势变更原则去变更或解除合同,否则,应属于商业风险,由当事人自负损益。
  在具体司法适用过程中,可分三步:首先,将某种事变推定为商业风险,以不利益人自己承担损益为基本原则,这符合严守合同宗旨;然后,再由不利益人主张情势变更原则,不利益人须负举证责任;最后,法官以“公平裁量”,参照诚实信用原则结合具体情形,运用“度”的概念来综合衡量。
  三、“5·12汶川特大地震”中不可抗力、情势变更原则和商业风险的具体适用规则
  “5·12汶川特大地震”国内数省均受波及,如以“一刀切”适用不可抗力制度,不区分哪些属于商业风险,哪些属于情势变更,不仅会违背诚实信用的初衷,而且易被合同不利益人滥用合同解除权。
  不可抗力和情势变更原则适用前提是该事变的不可预计性,因此,对于合同订立的时间需严格考察。“5·12汶川特大地震”发生前订立的合同,可推定其在订立之时不可能预见到地震的发生,有适用不可抗力和情势变更原则的可能性;之后订立的合同,因强烈余震的发生是在预计内的,且地震局对某些强震有预报,所以,可推定合同当事人在订立合同时应预见到有事变发生的可能性,不利益人不可主张适用不可抗力和情势变更原则,对此产生的损失只能计入商业风险内考量。

  此次地震涉及地区较广,笔者认为,可将上述地区划分为:重灾区、灾区和受波及区。第一,重灾区。因为重大伤亡和毁灭性损失导致合同履行不能,合同成立的基础和目的不复存在,法律赋予当事人解除合同的权利,以通知对方当事人的方式解除合同。在不利益人通知时,合同即时解除。不利益人通知义务应当及时履行,未尽此义务而给对方造成损失的,应承担因此而产生的损害赔偿责任。第二,一般灾区。地震影响相对来说不是毁灭性的,事变可能使合同完全落空,也可能只是发生履行阻碍,法律后果可根据具体情况而定:首先,对于合同标的严重毁损或是合同目的不复存在的,即该事变已经影响到合同全部义务不能履行的,不利益人可适用不可抗力制度免责;然后,对于该事变引起合同履行延迟,或者部分履行不能的,可赋予合同不利益人变更的权利,即以法院判决变更合同,待到阻碍合同履行的事变因素消除后可继续履行,不利益人因事变而免除的不是全部的合同责任,而是因延迟产生的违约责任。第三,受波及区。可引入“度”的概念与商业风险加以区分。如事变致使当事人经济利益减损,但并未重大影响到合同的履行,且合同目的尚未落空情况下,需进一步考察是否有失公平。具体来说,事变引起合同履行成本升高,却没有影响到合同目的和实际基础的,升高的成本可以计入商业风险范畴考量。但如履行所必要的费用与履行利益非常不成比例的话,债务人可以拒绝履行。换句话说,虽然事变没有持续地完全影响到合同履行,但却极端地使合同履行利益变小,而履行成本加大。这种变化不仅不符合当事人预计,而且也偏离了正常的市场规律的话,按照严格合同责任继续履行,将有悖于诚实信用原则。因此,可赋予不利益人相应的变更合同的权利。


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