合同解除
合同解除
概念及作用
合同解除指在合同期限尚未界至或届满之前,一方当事人表示不履行合同或其履行不符合合同的规定,另一方当事人为避免损失或损失的扩大而终止合同的行为.
合同这种法律现象产生之后,很长时期内都不存在解除问题.当时,合同中规定的义务都必须被严格遵守和履行,即便发生难以预料的不可抗力或意外事件,当事人也须恪守合同规定.后来在英国出现了两种合同条款的划分,合同能否被解除完全依赖于合同条款本身的性质,而不考虑违约行为的影响及后果.直到1777年大法官mansfield审理的著名的boone v. eyre一案,形势发生了重大的变化."这样一条准则被树立起来,即如果对合同中某条款的违反动摇了合同的根基,则该条款将会被视为一个先决条件;反之, 该条款将仅被视为可以以赔偿损失的方式加以弥补的非独立的约定.这就是所谓的'中间条款'."至此,合同解除制度逐渐扩大和完备.
合同的解除从无到有并逐步发展已充分说明该制度本身的存在价值.首先,它不仅保障遵守合同义务一方当事人的利益,使其可以应用解约权在必要时解除合同,从而避免己方损失的产生或扩大;而且,由于在效益违约的情况下,合同的解除对违约方是有利的,因而该制度在一定程度上也保护了违约一方的利益.其次,从宏观角度而言,合同的解除可以避免不必要的金钱和时间的浪费,从而节约社会成本,提高经济效益和资本的流转速度.
分类及构成
合同的解除看似简单内涵却是相当丰富的,根据不同的标准可以对其进行多种划分.如单方解除与双方解除,约定解除与法定解除等.其中,影响最深远也是最为重要的分类便是约定解除与法定解除.
约定解除指当事人在合同中明确规定在何种情况下可以解除合同,故依据当事人意思自治的合同法律原则,在不违反法律及公序良俗的前提下,这种解约权的构成即行使条件在双方当事人合意的基础上可自由规定.而一旦行使条件获得满足,则合同可依权利人单方意思表示即告解除.
法定解除的情况相对而言比较复杂,它是由法律直接规定其构成及行使条件.本文在此着重论述各国的具体规定.
大陆法系的规定大致可以分为两种情形,即履行不能和履行迟延.《德国民法典》第325条规定:"一方当事人因可归责于自己的事由,致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付,另一方当事人可因不履行而要求损害赔偿或解除合同.";第326条规定:"一方当事人迟延履行时,另一方当事人可-------,则可要求损害赔偿或解除合同."《日本民法典》第541条规定:"当事人一方不履行其债务时,相对人可以约定相当期间,催告其履行.于该期间内仍不履行,相对人可以解除契约.";第542条规定:"依契约性质或当事人的意思表示,如不于一定时日或一定期间履行,则不能达到契约目的,当事人一方不履行而又经过该时期时,相对人可以不发前条催告,而即行解除契约.";第543条规定:"因应归责于债务人的事由,致债务的全部或一部不能履行时,债权人可以解除契约."同时,德国法第351—357条,日本法第547—548条还系统,详细地规定了解除权因期间届满,标的物可归责的灭失,加工或改造,出让或负担等原因消灭或解除无效的情况.
而法国法的规定则比较零散,合同解除的地位也不够突现,只是说明在卖方违反货物担保义务时买方可以解除合同,买方不支付价金时卖方可以请求合同解除以及因行使买回权而解除合同的情况.
我国则在《合同法》第94条规定了合同当事人可以解除合同的几种情形,可将其依据产生原因归纳为:不可抗力致使不能实现合同目的,迟延履行,拒绝履行,不完全履行以及债务人的过错造成合同不能履行.由此可以看出,我国法律中对解约权的行使条件的规定比较全面,几乎函概了大陆法系与英美等国的相关规定.其中, 拒绝履行和不完全履行两种情况比较复杂.当一方当事人拒绝履行合同义务时,另一方当事人可以行使解约权,但须符合一定条件,即拒绝履行一方能履行却不履行,拒绝履行一方有过错并且不存在阻却违法事由,只有此三项条件均符合,无过错一方才可行使解约权.所谓不完全履行指债务人的履行不符合法律的规定或合同的约定,在这种情况下,债务人可以补充履行,但若债务人不进行补充履行,或即使补充履行也不能达到合同目的时,债权人便有权解除合同.在以上几种情况中, 无过错一方当事人均可以行使解约权以合同解除的形式终止合同,这样不仅有利于对方及时了解合同解除的信息,而且有利于双方当事人互相配合,积极采取救济措施,避免不必要的损失.
同时,大陆法系国家法律的一些新近发展也值得我们注意.《德国债法现代化法》中第323,324,326条规定了履行迟延,履行不能情况下解除合同的具体要求与操作,其中解除不再以债务人有过错为要件.不仅如此,该法还增加合同履行期到来之前的解除,弥补了不安抗辩权的不足.
至此,对大陆法系有关合同解除的构成的规定小结如下:
是否以归责事由为要件.对此,法律经历了要求到不要求的发展过程.我国合同法以及德国的现代化法已抛弃在债务人有可归责事由这一前提下构筑合同解除的构成.
符合法定的违约形态.传统大陆法系规定中以履行迟延和履行不能为合同解除的行使条件,并规定在履行迟延的情况下,应赋予债务人一定的宽限期,只有在期限届满而债务人仍不履行时才可解除合同.当然合同只有即期履行才可达到目的的情形除外.但是随着经济的发展,各国法律倾向于扩大法定解除的范围,我国合同法的解除外延相对较广,德国债法的修改也对预期违约时合同的解除进行了明文规定.
与之对比,普通法系的合同解除则是建立在"根本违约"理论之上.美国合同法律制度将违约区分为轻微违约和根本违约,区分的标准简言之即违约行为是否动摇了合同的根基.当事人只有在对方根本违约的情况下才享有解约权,但有时,尽管存在根本违约的行为,而违约方及时进行弥补,并未给对方造成严重损失,则非违约方也无权解除合同.从表面观之, "根本违约"与"及时补过"等原则给予货物买卖合同的违约方一定保护,但事实并非尽然.从1984年道奇公司诉米勒案中,可以看出法官衡量违约是否严重以及补过是否及时的标准却是非违约方的主观判断和需要.
英国法中的合同解除内容比较丰富.首先对于不可归责于债务人而不能实现合同目的的情形利用合同解除的方式确定其消灭,但并不涉及解约权的问题,而是以合同失效的学说确认其自动终止,不存在当事人权利的行使过程.这种作法在一定程度上不利于当事人及时获悉合同已解除,势必会对其生产,经营或其他经济活动造成影响.而以德,日等国为代表的大陆法系国家对于因不可抗力致使不能实现合同目的的情形,没有通过合同解除的方式确定合同的消灭,而是在"风险负担"原则体系下对当事人的权利义务关系进行调整.不过,德国新债法第275条与第326条的规定已对此作出重新规定,确认了合同解除的适用性.
其次,英国法律中的合同解除基本是因违约行为而产生的.这种违约行为大致可以分为三种:因拒绝履行合同而否定合同义务,又称为"弃约",因不能履行合同而否定合同义务和不履行全部或重要部分合同.杨良宜先生在《国际商务游戏规则》中将其简称为"拒绝","不可能"和"不履约".
同时,英国法还针对合同的内容将其中的条款划分为三类:条件条款,保证条款和中间条款.所谓条件条款指对一项合同实质性重要并构成合同基础的条款.反之则为保证条款.中间条款界乎于二者之间.
《1979 年货物买卖法》对于合同条款作出了一定的划分,如第10条关于时间的规定中指出,除非合同条款表达了相反的意图,否则关于支付时间的规定并不构成买卖合同中必不可少的要件.该法进而将合同条款分为两类,"11条3款规定,违反主要条款的,将会产生一种权利废除合同;违反次要条款,将会产生一种权利请求损害赔偿,但没有权利拒绝接受货物."根据这样的规定可以得出结论:任何对条件的违反均可使无过失一方认为自己有终止进一步履行合同的权利.这种机械的划分方式不仅显得过于僵硬而且会使对个别案件的判决丧失公正性.
1976年"the hansa nord"一案创立了合同中存在既非条件也非保证的中间条款的学说.违反中间条款的法律后果决定于该违反行为本身的性质及后果:如果它动摇了合同赖以存在的根基,则可以被视为条件类;反之则被视为保证类.在英国合同法律制度中,合同的中间条款可以直接被视为条件类的情形大致分为以下几种:"第一,依据法规的规定应当作为条件条款;第二,被以前的司法判例列入条件一类;第三,当事人在合同中明确规定为条件条款."
最后,英国法律制度中关于货物买卖合同的法定解除还存在四种情况:第一,因合并,吸收而解除,即"较低级的保证在当事人未表明相反意图时可为较高级的保证替代并被废除."例如,一份买卖某种货物的初步协议可为双方当事人日后签定的有签名并加盖印章的正式合同取代而自动解除;第二,因破产而解除,破产者可向法院提出申请,在得到法院准其免除的决定后即可免除查明的债务和义务.因而,一项货物买卖合同可能会因为破产者义务的免除而被解除;第三,经过法院判决的解除,指由违反合同而产生的诉讼权利可经法院维护原告利益的判决记录而终止;第四,对证书的变更或废除.以上几种情况在英国法中虽然也被称为"法定解除",但其内涵却不是通常意义上的法定解除,它是指只要符合法律规定的条件,无须当事人行使解约权,合同即自动解除的情况.而很多国家的法律并不是以法定解除而是以合同终止的方式确定以上这种合同消灭的情形.
此外,普通法系中还有一种针对预期违约的合同解除形式.英美法将履行期到来之前的违约称为"预期违约",按照英国法主要包括拒绝履行合同而否定合同义务和不能履行合同而否定合同义务两种情形,即杨良宜先生概括之"拒绝"和"不可能"的情况.我国在立法时借鉴了英美法系这种预期违约理论于《合同法》第68,69条作出相关规定.而大陆法系国家的法律对于合同履行期到来之前的违约行为仅规定了不安抗辩权而没有规定解约权,即当事人只可以中止对待履行而不可以解除合同.但是德国债法现代化法已于第321条对此作出了修正.
由此可以看出英国法对于合同解除的规定较为全面,而且不以当事人有可归责事由为要件,但与大陆法系不同,它是建立在"根本违约"理论基础之上的合同解除体系.
行使程序及法律后果
解约权是一种形成权,无须对方同意,只依权利人单方意思表示即可发生解除的效力,但其实际应用时并非如此简单.一般情况下,不可抗力致使合同目的不能实现时,双方当事人均享有解约权,并且,一旦合同目的落空双方可径直行使解约权解除合同;当一方当事人违约或者约定解除的场合,守约方享有解约权,行使的程序因具体情况而异.但各国法律均规定行使解约权应当通知对方当事人.
在预期违约的情况下,如果违约方明确表示或以自己的行为表明将不履行合同义务或因其过错致使合同目的不能实现,则守约方可立即行使解约权解除合同;如果负有先履行义务的一方当事人有确切证据证明对方将不履行其义务,则可以中止己方的履行,并要求对方提供适当或充分的担保,在对方没有适时地提供时可以解除合同;如果双方当事人互负债务,没有先后履行顺序,一方当事人有确切证据证明对方将不履行合同义务,须要求其提供适当或充分的担保,在其未提供时可以解除合同.
在合同履行期内,如果一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务或因其过错致使合同目的不能实现,则另一方当事人可径直行使解约权解除合同;如果一方当事人迟延履行,则守约方须给予对方一定宽限期,在此期限届满而违约方仍未履行时,守约方可以行使解约权解除合同.
如果说各个国家对合同解除的程序要求存在很大的一致性,那么也必须承认各国对其法律后果的规定却表现出明显的出入.
各国法律均规定在一方当事人违约时,守约方有权利选择行使解约权解除合同或继续承认合同的有效存在而只求损害的赔偿.一旦守约方选择了行使解约权解除合同,则意味着合同的终止以及双方当事人未来义务的免除.
而对于当事人已经给付的货物或支付的价金的处理各国却有不同规定.大陆法系国家一般对行使解约权溯及既往予以肯定,《德国民法典》第346条规定:"在合同中,一方当事人保留解除权的,在解除合同时,当事人双方互负返回其已受领的给付的义务,已使用的应偿还其价值."又如《日本民法典》第545条规定:"行使解除权时,各当事人负有使相对人恢复原状的义务."传统观点认为这些规定意味着解约权的行使将导致合同的彻底消灭和自始不存在,故由此产生的任何救济的宗旨是使当事人回复到未订立合同时的经济状态.与之相反,英国的《1979年货物买卖法》却仅仅规定了合同因一方当事人违约而被解除后,当事人应对对方依据合同已提供的给付或服务进行补偿.换言之,根据部分学者的观点,该法没有规定当事人恢复原状的义务,也就是否认了解约权的溯及力.对此,我国没有明确的规定,但我认为对解约权是否有溯及力一概而论并不能体现法律的公正,相反,应当具体情况具体分析:在当事人有明确约定的场合从其约定;没有约定时,在对守约方有利的前提下,如果可以恢复原状,并且不会产生太多的费用,则应当恢复原状,反之则可以给予补偿.我国一些学者关于继续性合同与非继续性合同的划分的学说可以参考.
无论各国如何规定,有一点是明确而统一的,即解约权的行使与损失的赔偿应并行不悖.
关于国际公约
《国际货物买卖合同公约》(cisg)是国际货物买卖领域最有影响的统一法,所以在这里单辟一节专门讨论其中与货物买卖合同的解除相关的内容.
cisg 衡量货物买卖合同的当事人能否行使解约权解除合同的标准是"根本违约"(fundamental breach)标准.该法将根本违约作为当事人行使解约权解除合同的前提,并对"根本违约"作出了如下定义:根本违约是指合同的一方当事人不履行合同义务对对方造成实质损害,以至剥夺其依据合同有权期待的利益,除非违约方(订约时)没有预见,并且在同样情况下任何理性人均无法预见这种损害结果.应当指出, 这一条款与以往各国立法不同,它立足于可期待利益,强调根本违约情况下的解除合同要重视和保障非违约方依据合同的期待利益,而并不仅限于已造成实际损失的赔偿.同时该条款试图以可预见的实质性损害对根本违约加以界定,所以,问题的关键便在于如何理解"实质损害"和"可预见性".多数学者均认为对实质性损害的判断应依实际情况的不同而有所不同,不仅要考虑由此产生的经济损失而且应当考虑到违约对受害方的其他活动所造成影响的程度.这种实质性损害不仅意味着违约方对合同的不履行,或者侵害了受害方的合同利益,而且意味着其违约行为动摇了合同的根基.一言以蔽之,受害方在对方违约后,即使继续履行合同也不会获得任何利益.而违约方若想成功地援引但书中的"不可预见性"则必须证明以下两点:第一,他本人根本不曾预见到其违约行为会产生这种损害后果.第二,在同种情况下任何理性第三人均不可能预见到这种损害.但在某些情况下,如果违约方能够并且愿意及时进行补救,又不会给对方造成不便时,该违约行为将不被视为根本违约.由此,在我看来cisg对于当事人行使解约权的要求是比较严格的.
同时,cisg还规定了买,卖双方行使解约权的具体场合.首先,公约第49 条规定买方在卖方根本违约或未在规定的延长期内发货的情况下可行使解约权,但若卖方已经发货则买方丧失此权利,除非卖方在发货之前已迟延在先或有其他的违约行为,并且买方在合理时间内及时行使了解约权.其中,在卖方根本违约时,买方可以立即宣布解除合同,而不必规定延长期或给予卖方补救的机会.其次,公约第64条规定卖方在买方根本违约或未在规定的延长期内支付价款或接受货物时可行使解约权,但若买方已支付了价款则卖方丧失此权利,除非卖方并不知悉买方的迟延支付或买方有其他的违约行为,并且卖方已在合理期限内及时行使了解约权.不仅如此,公约还规定买,卖双方行使解约权均应通知对方,而且只有在通知到达对方时,解除行为始生效力.由此可见,cisg所规定的根本违约,及时补救,延长期,合理期限以及通知的到达生效等条件都合理照顾到违约方的利益.
cisg 规定的解除合同的另一重要场合是预期违约,对此,公约第72条作出了明确的规定.但公约着重指出,表明一方当事人将不履行合同义务的情况应"显而易见", 换言之,公约要求欲援引预期违约解除合同的当事人应谨慎行事,如果合同履行期界至而没有出现根本违约的情形,则表明原先违约的预见并非显而易见.在这种情况下,企图解除合同的一方当事人反而将会因自己没有履行合同义务而陷于违约的境地.
关于合同解除的法律后果的问题规定于cisg第81—84条,公约着重指出合同解除的效力不及于合同中争议解决条款以及由于合同解除而产生的双方当事人的权利和义务.但是对于解除是否有溯及力的问题公约没有作出明确规定,而规定已全部或部分履行合同的一方当事人有权要求对方对其已提供的给付或支付给予返还.言外之意承认了恢复原状的可能性,但这取决于双方当事人的协商以及返还的可能性.于是,公约以这种方式回避了各国意见相左的解除的溯及力问题.
但同时公约第75,76条规定的替代交易等条款以损害赔偿的方式确认了对非违约方期待利益的保护.而对期待利益的保护应以合同的有效存在为前提,此时损害赔偿的宗旨是保障债权人的经济状态达到合同已如约履行后的情况,这似乎与公约第81条规定的恢复原状的宗旨并不相符,甚至矛盾,对此如何理解后文将进行论述.
除此之外,《国际商事合同通则》第7.3.1—7.3.6规定了类似于cisg的内容.其中的问题主要有:第一,根据国际统一法协会的解释,合同解除不以当事人有可归责事由为要件,但在第7.3.1(2)(c)中却规定故意或过失为考察是否根本违约的重要条件,因而其"根本违约"的范围小于cisg.第二,第7.3.5条的规定表明通则也未明确合同解除是否有溯及力.第三,通则中也存在第7.3.6条恢复原状与第7.4.5和7.4.6条替代交易中保护非违约方期待利益的规定并存的现象.
小结
通过对各国法律关于合同解除的规定的变化发展以及对国际公约的考察,发现这一领域的发展趋势和问题主要有:
是否以主观归责要件作为合同解除的构成要素.对此,比较先进的观点对我们很有启发,即将合同解除仅作为一种不带有任何价值评判色彩的救济手段予以规定,其任务与目的仅在于将双方当事人从合同义务中解脱出来,因而不问债务人是否有可归责事由,债权人均可以解除合同,从而扩大解除的适用范围.
经过对cisg的观察,我们可以发现公约通过运用可预见性原则对根本违约加以限制,允许债务人及时补救或在延长期内履行,债权人应在合理期限内及时通知以及通知到达生效等手段适当保护债务人的利益,避免债务人因客观事由而不能及时或充分履约时合同解释可能造成的不公平.
有关合同解除的溯及力问题.传统的大陆法系观点认为合同解除原则上具有溯及力,由此产生恢复原状的义务,当事人回复到合同未订立时状态.但是,这种作法存在一定问题:首先,有些合同不能或不适于恢复原状,如劳务合同,租赁合同等.其次,在某些违约方主观恶性程度较高的情况下,如债务人无正当事由或纯粹为更高效益不履行合同,客观上表现为明示拒绝,不进行及时补救或在延长期内仍不依约履行时,合同解除有溯及力从而使当事人回复到未订约时状态的立法目的不能充分有效地保护非违约方利益,也不能有力地惩罚违约方的行为,公平与正义的难以保障会有害于交易安全与效率.与此相反,在这种情况下否认合同溯及消灭,维护非违约方的期待利益,使其达到合同依约履行时的经济地位似乎更为妥当.
但是恢复原状与赔偿期待利益是否相互矛盾根据传统观点,这两项措施是分属于立法目的与宗旨相悖的理论框架下的救济手段:前者要求合同溯及地消灭,而后者承认合同的存在.但是我们应当对恢复原状的概念进行重新梳理.恢复原状在理论与实践中同样可以作为违约的救济手段,换言之,在合同仍有效存在时恢复原状也可以被采用.因此合同溯及消灭与恢复原状是一种充分非必要关系,即合同溯及消灭时,应当恢复原状;但存在恢复原状的情况并不一定意味着合同溯及消灭,因为在合同有效时也可能采用恢复原状的救济方式.由此,恢复原状与合同非溯及消灭时期待利益的赔偿事实上并无矛盾之处.
合同解除
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